Enrique Dans

En la página del Center for European Policy Analysis (CEPA), del que soy Senior Non-Resident Fellow, me han publicado un artículo, «Europe’s DMA: Continental and Anglo-Saxon Law collide«, en el que intento analizar la nueva Digital Markets Act europea que acaba de entrar en vigor, desde una perspectiva de tradiciones legales europea (Civil Law) frente a anglosajonas (Common Law).

Mientras la Civil Law, anclada originalmente en el derecho romano y francés, pretende regular todo lo regulable y anticipar todos los posibles efectos negativos de una ley antes de que ocurran, la Common Law tiende a lo contrario, a esperar a que esos efecto se produzcan y, en ese momento, pedir a los jueces que busquen comparables en la jurisprudencia.

Los efectos son evidentes: los países anglosajones tienden a producir más innovación por todas las métricas aplicables (número de startups, patentes aceptadas, etc.) que la Europa continental o América latina, pero también tienden a posibilitar muchos más abusos, más problemas con monopolios de facto, más perjuicios a los consumidores o más comportamientos abusivos.

¿Qué pretende la DMA? Simplemente, combinar la regulación ex-ante habitual en la filosofía de la Civil Law, con un elemento adaptativo para poder responder a un mercado dinámico y cambiante: la determinación de quiénes son los gatekeepers, que pueden en cualquier momento entrar o salir de una lista, en función de su situación de mercado y, por tanto, de su poder para determinarlo.

A continuación, una versión más larga del articulo, previa a su paso por mi editor, y traducida automáticamente al español (versión original en inglés aquí):

La Digital Markets Act europea y las cruciales diferencias entre marcos legales

La Digital Markets Act (DMA) representa un cambio paradigmático en el panorama regulatorio de los mercados digitales, con el objetivo de fomentar la innovación, la competencia justa y la protección del consumidor en la era digital.

A través de su conjunto completo de normas y obligaciones, el DMA se enfrenta directamente a las tendencias monopolísticas de las grandes empresas tecnológicas, en un intento de asegurar que los mercados digitales sigan siendo vibrantes, competitivos e innovadores. Las implicaciones del Acta van más allá de la mera regulación, tocando las diferencias fundamentales entre las tradiciones del Common Law y del Civil Law, y cómo estas diferencias moldean nuestra comprensión de la regulación, la innovación y la dinámica del mercado.

Este artículo intenta desentrañar su impacto multifacético en la innovación y explorar su relación con las diferentes filosofías legales de la Common Law y de la Civil Law continental europea.

Comencemos por contextualizar el DMA: propuesto por la Comisión Europea, busca abordar los desafíos de la economía digital, particularmente la dominación de ciertas grandes plataformas denominadas «gatekeepers». Estas entidades, debido a su tamaño, base de usuarios y poder de mercado, tienen la capacidad de actuar como reguladores privados dentro de sus ecosistemas, potencialmente sofocando la competencia y la innovación.

La DMA introduce un conjunto de regulaciones ex-ante que restringen de manera preventiva ciertos comportamientos por parte de estos gatekeepers, con el objetivo de asegurar mercados digitales abiertos donde los servicios nuevos e innovadores puedan competir en igualdad de condiciones. La innovación, como motor clave del crecimiento económico y el progreso social, tiende a prosperar en entornos donde las barreras de entrada son bajas y las presiones competitivas son altas.

El DMA se esfuerza por crear dicho entorno al prohibir prácticas anticompetitivas como la auto-preferencia, el monopolio de datos y las condiciones injustas para los usuarios comerciales. Al hacerlo, abre espacios para que las startups y las empresas más pequeñas innoven, desafíen a los incumbentes y ofrezcan soluciones novedosas a los consumidores. Este enfoque regulatorio reconoce que la innovación no se trata solo del próximo avance tecnológico, sino también de aplicar tecnologías existentes de maneras nuevas y creativas que añadan valor a la sociedad.

El enfoque regulatorio proactivo y prescriptivo del DMA destaca las diferencias entre las tradiciones de la Common Law y de la Civil Law. La Common Law, con sus raíces en la jurisprudencia inglesa, depende en gran medida de las decisiones judiciales y los precedentes, favoreciendo un enfoque caso por caso de la regulación. Esta tradición valora la adaptabilidad y la especificidad de las decisiones judiciales, que pueden evolucionar con el mercado y la tecnología, proporcionando así una respuesta más matizada a las complejidades de los mercados digitales.

Por el contrario, la Civil Law, predominante en Europa continental, enfatiza los estatutos y regulaciones codificados, buscando cubrir cada posible escenario con normas exhaustivas. La previsibilidad y uniformidad de este sistema se alinean bien con los objetivos del DMA, ofreciendo un marco regulatorio claro y estable que las entidades pueden navegar y cumplir.

El DMA encarna la preferencia de la Civil Law por la regulación preventiva, estableciendo explícitamente lo que pueden y no pueden hacer los gatekeepers y buscando prevenir el comportamiento anticompetitivo antes de que ocurra. La dicotomía entre las tradiciones de la Common Law y de la Civil Law se extiende significativamente al ámbito de la innovación, influyendo en la creación y el crecimiento de startups, registros de patentes y la producción innovadora en general. Los países que siguen la tradición de la Common Law, como Estados Unidos y el Reino Unido, suelen exhibir un panorama de innovación más dinámico, evidenciado por el mayor número de startups creadas y patentes registradas.

Esto se debe al sistema flexible y basado en precedentes de la Common Law, que permite un entorno legal más adaptable. Los innovadores y emprendedores en estas jurisdicciones disfrutan de un grado de libertad para explorar y desarrollar nuevas ideas sin las restricciones inmediatas de marcos regulatorios detallados. Esta flexibilidad puede acelerar el ritmo de la innovación, facilitando la aparición y el éxito de nuevas tecnologías y modelos de negocio. Sin embargo, esta misma flexibilidad que fomenta la innovación en los países de la Common Law también puede llevar a retrasos en la solución de posibles abusos y escándalos.

Dado que los sistemas de la Common Law suelen reaccionar a los problemas en lugar de prevenirlos, puede haber un retraso en la regulación de nuevas tecnologías o prácticas comerciales, durante el cual pueden producirse abusos. Esta naturaleza reaccionaria a veces permite la explotación de lagunas regulatorias y áreas grises, lo que conduce a escándalos y abusos de alto perfil que solo se hacen evidentes después de haber causado un daño significativo.

Como ejemplo, la filosofía regulatoria adoptada durante la administración Reagan, influenciada en gran medida por las enseñanzas de Robert Bork, jugó un papel crucial en la configuración del panorama actual de la industria tecnológica: si bien facilitó un crecimiento rápido y el surgimiento de las grandes tecnológicas, también sembró las semillas para muchos debates contemporáneos sobre el poder de mercado, la aplicación de la ley antimonopolio y la necesidad de una reevaluación de la regulación anticompetitiva en la era digital.

Por otro lado, los países arraigados en la tradición de la Civil Law, con sus enfoques regulatorios exhaustivos y preventivos, a menudo crean entornos más regulados. Esto puede, de hecho, hacer que la innovación sea más desafiante, ya que los empresarios e innovadores deben navegar por un conjunto de reglas complejas y a veces restrictivas desde el principio. Los marcos regulatorios detallados característicos de los países de la Civil Law buscan mitigar los abusos y garantizar la protección del consumidor anticipando y abordando posibles problemas antes de que surjan.

Si bien esta postura proactiva puede conducir a un entorno de mercado más seguro y estable, también puede ralentizar el proceso de innovación. La necesidad de cumplir con regulaciones extensas puede disuadir a las startups, sofocar la creatividad y reducir la tasa general de innovación. Este contraste subraya un trade-off fundamental entre fomentar un entorno libre propicio para la innovación rápida y asegurar un mercado bien regulado que minimice los abusos pero que, inadvertidamente, pueda obstaculizar las iniciativas empresariales.

Ambas tradiciones legales ofrecen lecciones valiosas sobre cómo equilibrar la innovación con la regulación, lo que sugiere que el enfoque más efectivo puede radicar en combinar las fortalezas de cada sistema para crear un ecosistema de innovación flexible pero responsable. En este sentido, el enfoque del DMA sobre la regulación de los mercados digitales puede ser visto y entendido como un intento de cerrar la brecha entre estas dos tradiciones legales. Al establecer reglas claras, proporciona la previsibilidad y estabilidad características de la Civil Law. Sin embargo, el DMA también deja margen para la interpretación y la aplicación que se adapta a la evolución del mercado, un gesto hacia el razonamiento flexible y basado en precedentes de la Common Law. Este enfoque híbrido reconoce que en la economía digital de rápido movimiento, la regulación debe ser tanto estable como adaptable para responder a los nuevos desarrollos.

El impacto del DMA en la innovación va más allá de la simple dicotomía de más regulación versus menos. Al dirigirse a prácticas anticompetitivas específicas de los gatekeepers, busca prevenir el enraizamiento de monopolios que pueden sofocar la innovación. Al mismo tiempo, reconoce que la innovación no es exclusiva de las pequeñas startups o los nuevos participantes en el mercado: las grandes empresas también contribuyen significativamente a la innovación, a menudo poseyendo los recursos para inversiones significativas en I+D. El desafío, entonces, es garantizar que la regulación no sofoca la innovación en general, sino que fomenta un ecosistema competitivo donde empresas de todos los tamaños puedan innovar.

Consecuentemente, el DMA intenta fomentar la innovación asegurando que los gatekeepers no puedan abusar de su posición en el mercado para sofocar la competencia. Al hacerlo, abre oportunidades para nuevos participantes y permite un mercado más dinámico donde la innovación pueda florecer. Este ecosistema competitivo debería beneficiar a los consumidores, ofreciéndoles más opciones, mejores servicios y productos innovadores. También debería desafiar a las empresas existentes a seguir innovando, asegurando que no puedan dormirse en los laureles, sino que deben buscar constantemente mejorar y adaptarse.

Sin embargo, la implementación del DMA y sus efectos a largo plazo en la innovación dependerán de varios factores. Estos incluyen la especificidad de las regulaciones, la capacidad para definir adecuadamente qué empresas son los llamados gatekeepers y cuáles no lo son, la agilidad de los organismos reguladores para hacer cumplir las normas y la capacidad del mercado para adaptarse a estas nuevas reglas.

Existe un delicado equilibrio entre prevenir el comportamiento anticompetitivo y asegurar que la regulación no se convierta en una barrera para la innovación en sí misma. El Acta de Mercados Digitales Europeos representa un paso significativo en la regulación de los mercados digitales, con profundas implicaciones para la innovación, la competencia y la protección del consumidor. Al buscar nivelar el campo de juego para todos los participantes del mercado, el DMA tiene como objetivo fomentar un entorno donde la innovación pueda prosperar, beneficiando a la economía y la sociedad en su conjunto.

Su enfoque, arraigado en la tradición de la Civil Law pero incorporando aspectos de la flexibilidad de la Common Law, podría ofrecer un modelo prometedor para regular mercados digitales complejos y en rápida evolución. A medida que la economía digital continúa creciendo y evolucionando, el DMA podría proporcionar un marco valioso para equilibrar los intereses de los gatekeepers, competidores y consumidores, asegurando que la innovación permanezca en el corazón del mercado digital.

A medida que navegamos por la compleja interacción entre la innovación, la regulación y la dinámica del mercado, queda claro que diseñar políticas que fomenten el crecimiento y prevengan los abusos no es una tarea fácil; de hecho, el diablo estará en los detalles.